第十二条

第十二条　地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

【释义】本条是对公益性岗位适用劳动合同法的规定。

公益性岗位是政府为就业困难人员提供的一种就业援助措施，将其安置在政府开发的岗位上工作，并由财政为其提供岗位补贴和社保补贴。就业困难人员大部分年龄偏大，文化程度较低且技能单一，缺乏足够的市场竞争力，就业机会有限。长期失业使其面临巨大生活压力。因此，帮助其就业，解决生活问题是政府的重要职责。目前，各地都采取了有力措施，多渠道开发公益性岗位，安置了大批就业困难人员。这种公益性岗位通常包括以下几种情况：一是协助政府行使公共管理职能的就业岗位。如劳动保障协管员、小额担保贷款协管员、公共交通协管员、社会治安协管员、环境卫生协管员等。二是政府为满足社会公众需要，建设相关基础设施形成的就业岗位。如车辆看管、书报亭、电话亭等。三是社区服务岗位，如社区公共保洁、绿化、物业管理、公共设施维护、社区保安等。四是机关、事业单位的门卫、收发、后勤服务等。通过政府为这些就业困难人员提供适当的岗位补贴和社保补贴，有利于降低用人单位的成本，提高了用人单位吸纳安排就业困难人员的积极性和主动性，鼓励开发了大量的公益性岗位，帮助很多就业困难人员实现了再就业。

在制定《条例》的过程中，对公益性岗位是否应纳入劳动合同法调整范围，有不同的意见。

一种意见认为，不应将公益性岗位纳入劳动合同法调整范围，理由主要是：公益性岗位开发的主体是政府，安置的主体是就业困难人员，是政府为就业困难人员提供的一种就业援助措施。因此，从主体上看，双方不符合劳动合同法的规定。另外，公益性岗位不是依照市场规则产生的，公益性岗位报酬的确定也不是按市场规则进行的，政府为其提供岗位补贴和社保补贴，主要是为保障就业困难人员的基本生活和保证其社保关系的接续，而不是承担劳动合同法要求的各项责任。

另一种意见认为，公益性岗位的特殊性并不能影响其劳动关系的建立，将在公益性岗位上工作的劳动者纳入劳动合同法调整范围有利于维护劳动者的合法权益。理由主要有：一是从公益性岗位的来源来看，公益性岗位是政府为就业困难人员提供的一种就业援助措施，具有一定的特殊性。但是，公益性岗位来源的特殊性不会导致劳动关系的特殊性。公益性岗位的开发与劳动者的使用是劳动关系建立前与建立后两个不同的阶段，主体分别是政府和用人单位，因此，用人单位与劳动者之间是否形成劳动关系不受公益性岗位来源的影响。二是使用公益性岗位的用人单位和在公益性岗位上工作的劳动者之间形成的关系符合劳动关系构成的要件。由于两者都符合劳动合同法规定的主体资格；劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，这些都符合形成劳动关系的特征，可以确认两者之间建立了劳动关系。

在反复征求意见的基础上，经过深入研究，考虑到使用公益性岗位的用人单位和在公益性岗位上工作的劳动者虽然符合建立劳动关系的属性，但公益性岗位安置就业的确有其特殊性,《条例》最终确定这部分劳动者应纳人劳动合同法调整范围，但不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定，体现了其劳动关系的一般性和特殊性。理由主要是：通过公益性岗位安置就业是政府对就业困难人员实行的阶段性的就业援助，在公益性岗位工作期间，公共就业服务机构还将通过提供就业咨询、就业指导、职业介绍等就业服务，使其尽可能的走向市场就业。如果按照劳动合同法的规定，满足签订无固定期限劳动合同条件的公益性岗位从业人员，提出要签订无固定期限劳动合同，则用人单位需与之签订无固定期限劳动合同，除双方协商一致或满足法定解除条件外，用人单位不能与之解除劳动合同。由此，该岗位可能成为这部分人员的长期工作岗位，既不利于调动其提高自身技能、寻找市场就业机会的积极性，也不利于安排其他需要照顾的就业困难群体，偏离了就业援助的普惠性原则。另外，若用人单位需要在终止或解除劳动合同时支付在公益性岗位上工作的劳动者经济补偿，则会增加用人单位的用工成本，而目前，政府财政仅给予岗位补贴和社保补贴，因此将大大降低用人单位接纳就业困难人员的积极性，导致就业困难人员的就业难度增大，难以达到就业援助的目的。为此，《条例》规定，公益性岗位的劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。但除此之外，劳动合同法的其他规定都应当适用。这样规定，既有利于维护在公益性岗位上工作的劳动者的基本劳动权益，防止用人单位滥用公益性岗位规避劳动合同法，又有利于调动用人单位吸纳就业困难人员的积极性，还有利于鼓励就业困难人员通过接受再就业培训等，积极提高自身技能，尽可能的走向市场就业。

★内容源自：《中华人民共和国劳动合同法实施条例释义》(中国市场出版社2008年09月第1版)——闫宝卿、邱小平、李建等主编，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》起草小组编写