第七十条-劳动合同法释义

第七十条　非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

【释义】本条是关于非全日制用工不得约定试用期的规定。

在劳动领域中，试用期的规定比较普遍。试用期发生在建立劳动关系之初，设立试用期主要有两个目的，一是在试用期间，用人单位可以考察劳动者是否符合招聘条件，劳动者的业务水平、工作能力和协作精神与其从事的工作和岗位是否相称。二是给劳动者适应新工作，进行学习和自身调整的时间，为劳动者保留了进一步择业的权利。因此，试用期既是考察期，又是适应期、缓冲期，是劳动合同双方“双向选择”的延伸。在试用期间，劳动关系较为松散，这体现在解除劳动合同的条件上。对于劳动者而言，在试用期间可以提前三日通知解除劳动合同。对于用人单位而言，在试用期间，只要证明劳动者不符合录用条件或者符合法定解除情形的，就可以解除劳动合同，且不用支付经济补偿。

在实践中，用人单位滥用试用期，侵害劳动者合法权益的现象比较多，如何规范试用期成为了《劳动合同法》的立法重点之一。针对用人单位只约定试用期的情形，《劳动合同法》规定了两项措施，一是试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立；二是以完成一定工作为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。针对用人单位任意延长试用期的情形。《劳动合同法》主要以劳动合同期限为标准，规定试用期的上限，最长不得超过六个月。针对用人单位任意压低试用期工资的情形，《劳动合同法》规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。针对用人单位在试用期间任意解雇劳动者的情形，《劳动合同法》规定在试用期中，除符合法定解除情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

应该说，《劳动合同法》对试用期的规定比较明确也较为严格。但为什么还规定非全日制用工中双方当事人不得约定试用期呢?这主要有几个考虑：一是非全日制用工中劳动关系比较松散，试用期间劳动关系也比较松散，如果允许非全日制用工中约定试用期，劳动关系过分松散，处于极不稳定的状态，容易被用人单位滥用，不利于保护劳动者的合法权益。二是试用期的功能是考察期、适应期、缓冲期，法律赋予劳动者和用人单位在试用期间进一步进行双向选择，允许劳动者和用人单位可以较为容易解除劳动关系。非全日制用工具有松散、灵活的特点，非全日制用工中劳动者和用人单位可以随时进行双向选择，可以随时解除劳动合同，因此试用期的主要功能非全日制用工也具有，为避免重复，因此非全日制用工中不必再约定试用期。三是非全日制用工的劳动合同期限普遍较短，如果折算成全日制用工的合同期限就更短，一般也达不到可以约定试用期的最低劳动合同期限，因此非全日制用工中无需再约定试用期。四是相对于全日制用工，非全日制用工中用人单位所承担的义务大大的减少了，为了更好的平衡劳动合同双方的权利义务，也要相应减轻劳动者的有关义务、减少用人单位的有关权利。总体而言，试用期对劳动者而言更多的是义务、负担，而对用人单位而言更多的是权利，因此非全日制用工中禁止约定试用期。

非全日制用工中不得约定试用期是我国一贯的做法。劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发〔2003]12号）中就规定，非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款，但不得约定试用期。