第四十条-劳动合同法释义

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

【释义】本条是关于用人单位提前三十日通知劳动者解除劳动合同的规定。

一、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作

本项包括以下含义：一是劳动者患了病或者非因工负伤；二是患病或者非因工负伤的劳动者经过了医疗期；三是医疗期满后，劳动者不能从事原来的工作；四是用人单位另行为劳动者安排了工作，劳动者仍然不能胜任。

非因工负伤，是指劳动者不是由于工作原因受伤。医疗期，是指职工因患病或者非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的期限。不能从事原工作，是指劳动者医疗期满后仍然无法在原来的工作岗位上工作。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479号）的有关规定，职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：(1)实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。(2)实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算，十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。

二、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作

本项包括以下含义：一是劳动者不能胜任工作；二是用人单位针对劳动者不能胜任的工作进行培训或者调整到其他工作岗位；三是接受培训以后仍然不能胜任原来的工作或者调整到新的工作岗位后仍然不能胜任新的工作。不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。但是用人单位故意提高定额标准，使劳动者无法完成的除外。

之所以规定在劳动者不能胜任工作时，用人单位应当对其进行培训或者调整工作岗位，是考虑到劳动关系是双方相互信赖的长期性合作关系。为了保持劳动关系的稳定性，如果通过双方的努力，能继续履行劳动合同，则应当尽力使劳动合同能够继续履行。经过用人单位的努力，劳动者仍然不能胜任工作，则可以解除劳动合同。

三、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的

本项包括以下含义：一是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行；二是用人单位与劳动者就变更劳动合同内容进行了协商，但未能达成一致意见。

客观情况，是指除劳动者和用人单位主动采取的行为之外的不以二者主观意志为转移的情况。发生变化，客观情况与订立劳动合同时相比发生了变化，而订立劳动合同时，双方判断可以将劳动合同履行完毕，就是依据的这一客观情况。重大，是指客观情况的变化达到了致使劳动合同无法履行的程度。

上述三种情形具备其一，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人，可以解除劳动合同。代替提前三十日以书面形式通知劳动者本人，用人单位可以选择额外支付劳动者一个月工资。

之所以规定用人单位在上述情形下解除劳动合同需要提前三十日以书面形式通知劳动者本人，是因为在上述情形下，劳动者都没有主观方面的过错，只是由于客观原因，导致无法履行劳动合同。在这种情况下，应当给予劳动者一定时限，使其心理上适应这一变化，也是寻找新工作的时间。这个时限就是三十日。在法定时限内，用人单位应当照常发放工资，并为劳动者寻找新工作提供方便。

本条规定与《劳动法》等法律法规相比，赋予了用人单位自由选择解除劳动合同方式的权利。用人单位在此种情况下解除劳动合同也多了一种选择，即额外支付劳动者一个月工资不用通知就可以解除劳动合同，这是一个国际惯例，在香港叫代通知金。“代通知金”在劳动法中没有相应的概念，这次劳动合同法立法将这一做法引进我国的法律中。“代通知金”与提前三十日通知解除，实质上就是两者互相置换的一个过程，即用人单位可以用补偿换时间。如果单位遇到突发事件，需要与劳动者解除劳动合同，来不及等待三十日，就可以用“代通知金”来代替三十日劳动者应得的工资。之所以这样规定是考虑到：一方面，从劳动者角度来看，劳动者与提供劳动相同，可以得到一个月的工资，同时有更充裕的时间寻找新工作；另一方面，从用人单位角度来看，通知劳动者解除劳动合同的消息后，劳动者工作的积极性会受到影响，也无法腾出岗位。所以用人单位如果愿意支付一个月工资代替通知，则可以更及时地处理劳动关系，招用新的职工。