劳动人事律师：用人单位规避劳动合同法手法种种

　　为了分析目前存在的种种复杂劳动关系情况,根据办理的多个案例,进行研究与分类说明,希望能还种种扭曲现象以其本来面貌,进而切实维护劳动者的合法权益,构建和谐稳定的劳动关系。

　　规避方法一:滥用劳务派遣

　　劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣劳动者签订劳动合同,由派遣劳动者向用工单位提供劳动。劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳动者之间,但劳动力给付的事实则发生在派遣劳动者与用工单位之间。

　　在劳动合同法实施之前,劳务派遣制度一直处于晦暗不明的状态,使用普遍却没有法律规范。劳动合同法专门用12个条文来规范劳务派遣用工制度,但其实施后,劳务派遣制度不仅没有衰退,反倒愈演愈烈。法律规范的粗线条显得捉襟见肘,难以应付现实中用人单位种种逃避责任的方法。

　　较多的情况是“假劳务派遣”,也就是劳动者在某个单位工作,双方已建立事实劳动关系,用人单位却强迫劳动者(或在劳动者不知情的情况下)与劳务派遣公司签订合同,然后再以“派遣工”的身份继续在单位工作。如此一来,用工单位可以将劳动关系转给派遣公司,不必再担心与工作满10年的劳动者签订无固定期限劳动合同,还可以随时辞退劳动者而不必承担任何成本;另一方面,用人单位可以借此“切断”劳动关系,劳动者由于不知情、不懂法或者不想得罪单位,往往不会根据其先前的工作年限要求单位支付经济补偿,而日后一旦发生纠纷再想回头要补偿,一般都已超过时效而无法得到支持。

　　值得注意的是,在采矿等危险行业中目前并没有限制劳务派遣。由于派遣业属于服务业范围,因此缴纳的工伤保险费率较低,而矿山企业危险性高,费率也高,如果矿山企业使用派遣工,降低其工伤保险的费率,也就可能放松对工作场所安全的监督。一旦矿工发生危险事故,作为用人单位的劳务派遣公司很可能没有经济实力来赔偿,最终受害的还是劳动者。

　　规避方法二:隐蔽用工

　　按国际劳工组织的界定,隐蔽用工是指假造某种与事实不同的表面现象,从而达到限制或削弱法律所提供保护目的的一种旨在隐藏或扭曲雇佣关系的行为,其目的主要是为了逃避劳动法的管辖、逃避提供社会保障以及逃税。

　　隐蔽用工的情形,在超市(商场)促销员中体现得最为明显。从表面来看,促销员一般是由供应商招聘并派驻到超市(商场)推销其产品,是供应商的员工。但实际上促销员在工作期间主要受超市(商场)的管理,身着超市(商场)的统一工作服,佩戴超市(商场)的销售人员工牌,对外也是以超市(商场)销售人员介绍。

　　由于促销员是与供应商签订的劳动合同,裁判机关往往按照合同来确定劳动关系,这就使得超市(商场)享受用工的权利却不必承担用工的责任,劳动者只能向供应商主张权利。但有些工作是超市(商场)安排的,比如促销工作之外的加班等,劳动者就很难向供应商主张权利。

　　有的案件中,除了超市(商场)和供应商之外,还涉及到劳务派遣,使劳动关系更加复杂难辨。

　　规避方法三:利用关联公司

　　一些用人单位通过安排员工在不同的关联企业工作,或者将员工的劳动关系与实际用工分割在不同的关联企业中,以此降低用工成本,混淆劳动关系,逃避法律责任。发生劳动争议后,几家单位互相推诿,造成劳动者维权困难。

　　这其中有几种不同的方式。一是“张冠李戴”:劳动者明明是在甲公司工作,签订的协议或合同上盖的却是乙公司的印章;二是利用关联公司之间的人员调动来混淆劳动关系;三是通过关联公司之间的“承包经营”,阻断劳动关系;四是一套人马、几套牌子,让劳动者也无从知晓自己是哪个公司的员工。

　　无论通过以上哪种形式,结果都是劳动者权利被损害。损害之一是无法与真正的用工单位确认劳动关系。用工单位推卸了责任,而伪装成用人单位的关联公司的资质、经济状况都不明了,甚至已经被注销,根本不具备承担责任的能力。损害之二是工作年限缩水,通过关联公司之间的人员调动或者承包关系,劳动者的工作年限被分割成在不同单位之间的“几段”,即使连续工作10年以上,也无法要求签订无固定期限合同,一旦被辞退,经济补偿的数额也大大减少。

　　规避方法四:租赁承包

　　单位将某个部门或者整体承包租赁出去,以提高生产率和经济效益,这种经营方式在目前非常普遍,但是其招用的劳动者是与发包方还是承包方建立劳动关系,却在实践中引发很多纠纷。

　　在我们收集的案例中,有的是企业承包给其他企业的,有的是承包租赁给个人经营的,有的是企业内部承包经营的。不论是哪种承包方式,发生纠纷后,发包的企业都拒绝承认与劳动者之间存在劳动关系,要么将劳动者推给承包承租的公司或个人,要么认为劳动者是“独立承包人”。

　　最容易混淆劳动关系的是第一种承包形式,发包单位和承包单位都具备用人单位的主体资格,认定与哪个单位建立劳动关系,从法律上来讲都说得通。用人单位就通过这种方式,虽然实际上仍然在使用劳动者,但却改变了劳动关系,逃避了其应当承担的责任。   规避方法五:签合同、上保险一分为二

　　根据劳动法、劳动合同法,用人单位有义务与员工签订劳动合同并为其上社会保险。现在出现一种情况,用人单位与劳动者签订合同,却将员工的社保“外包”给人力资源公司。目前劳动部门的相关条文比较模糊,允许一些相关机构协助企业或者个人办理社会保险,但是社保关系到底是办到劳动者的实际工作单位,还是可以直接办到代办公司名下,并不明确,所以给这种用工和保险分两家的现象开了口子。而一旦劳动者的权利被侵害,就遇到了劳动关系不明的难题。

　　规避方法六:包工头违法承包工程

　　建筑行业中的包工头是一个特殊群体:一方面,根据相关法律规定,没有建设工程资质的包工头根本不能承包工程;而另一方面,几乎任何一个工地上,都能看到他们的身影。由包工头牵头组成的劳务队伍在建筑劳务市场中占据相当大的份额,而包工头的存在,使得农民工—包工头—建筑公司之间的关系复杂化,农民工究竟是与建筑公司存在劳动关系,还是与包工头存在雇佣关系,并不清楚。

　　由于现行多个规范性文件发布的主体不同,效力也有不同,因此在实践中,对于包工头承包建筑工程后,农民工究竟该找谁要工资或赔偿,裁判机关处理的结果也不同。有的认定农民工与发包企业存在事实劳动关系,有的则认定为与包工头之间的雇佣关系。

　　规避方法七:私人车主挂靠经营

　　“挂靠”是上世纪80年代我国正处于经济转型时期特殊历史背景下的产物。当时因为不同所有制形式的企业在经济活动中的经营范围和享受的待遇不同,个体工商户和私营企业挂靠其他单位从事经济活动的现象大量存在。私人车辆挂靠公司运营,同样也是由于公共交通运营的管制。而一旦发生劳动争议,就会出现劳动者与挂靠人、被挂靠单位三方权利义务纠缠不清的问题。如果认定司机只是车主的雇员,一旦发生事故,运输公司不需要承担任何责任,而从私人的车主获得赔偿显然要面临很大风险。

　　规避方法之八:以劳务雇佣关系否认劳动关系

　　劳动关系与劳务关系、雇佣关系如何区分,一直是在司法实践中比较混乱的。

　　由于劳动关系受到劳动法律规范的特别保护,劳动者享有的权利相对于劳务雇佣关系中劳务提供者来说要更多、更周密,比如,劳动者被拖欠工资的,不仅可以要求单位支付工资,还有权要求其支付拖欠工资的经济补偿金;而劳务雇佣关系中,拖欠劳务费的,只能要求对方支付拖欠期间的劳务费和利息。一旦建立劳动关系,没有法定理由,用人单位不得解除;而劳务雇佣关系中,合同届满或者工作事项完成后,双方之间的关系当然结束。正是由于这些特殊保护,使一些用人单位在发生纠纷后,极力否认与劳动者之间存在劳动关系。

　　规避方法九:假借注销或吊销

　　据劳动合同法,公司主动解散或者被动终止营业资格,那么劳动合同终止。有些用人单位为了逃避责任,主动注销公司,或者故意利用法律上的空子,使公司的营业执照被吊销。由于劳动者对此往往不知情,无法及时主张权利,其权利就有被侵害的可能。

　　有的公司注销或被吊销后继续营业,公司与劳动者在注销或吊销之前是劳动关系,之后却变成非法用工的雇佣关系。有的公司被注销或吊销后,换个名称重新注册,变成另一个公司,这样就切断了劳动者的工作年限。

   劳动律师建议：

　　建议一:根据实际工作情况判断劳动关系归属

　　劳动领域最基本最权威的两部法律,劳动法和劳动合同法,都只界定了用人单位和劳动者,却没有定义什么是“劳动关系”。而在实践中,裁判机构在判断双方是否存在劳动关系时,又过分看重劳动合同的效力,只要有合同存在,就认定合同双方存在劳动关系,不考虑劳动者的实际工作情况。

　　这种做法忽视了劳动关系从根本上是实践性关系,劳动合同法明确说明:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”可见,劳动关系的建立是用工行为,而不是签订劳动合同,判断双方是否存在劳动关系,应考察用人单位的规章制度是否适用于劳动者、是否向劳动者支付报酬,劳动者从事的工作是否是单位的业务组成部分,只有根据实际情况作出的判断才是符合法律规定的。

　　有几类复杂劳动关系,就是用人单位通过签订虚假合同来掩盖真正的用工关系,如虚假劳务派遣关系、关联企业之间混淆劳动关系、超市(商场)隐蔽用工,等等。在这种情况下,裁判机构应当根据劳动者的实际工作情况来判断劳动关系的归属,劳动合同只能作为劳动关系存在与否的证据之一,而非充分条件。

　　建议二:进一步规范完善劳务派遣制度

　　有些比较灵活的用工制度是法律认可的,但是法律规范并不完善,实践中就存在利用法律漏洞侵害劳动者权利的现象,最明显的就是劳务派遣制度。法律规定的粗疏,使劳务派遣制度在劳动合同法出台相关限制规定后不仅没有减少,反而有泛滥之势,越来越多的劳动者从正式职工变成派遣劳动者,而从其工作岗位和工作时间来看,根本不符合劳动合同法规定的“临时性、辅助性、替代性”的特点。

　　因此,对劳务派遣制度,应当出台专门的法律,或者在现有框架下,出台更为细致的规定,尤其要在劳务派遣适用的行业和岗位、劳务派遣适用的时间、行业准入,和劳务派遣职工的工伤保险等几个重要方面作出规定。

　　建议三:处理违法用工行为以保障劳动者权利为前提

　　有些劳动领域内的做法明显违法,比如建筑行业中将工程发包给包工头,或者个人挂靠公司从事运输,但是在确认行为违法后,对违法行为的后果如何处理却没有明确规定,如包工头或车主招用的劳动者是与包工头和车主形成劳务雇佣关系,还是与建筑公司或运输公司形成劳动关系?由于法律规定不一致,裁判机构作出的裁决和判决也各有不同。同样的情况,有的被认定为劳动关系,有的被认为是劳务关系。

　　如果被认定为劳务或雇佣关系的,劳动者不仅无法主张劳动法上的种种权利,而且,很有可能因为个人无经济实力,连基本的工资或损害赔偿金都得不到。判断违法用工行为中劳动关系的归属,不仅要考虑各方之间的关系,更要考虑到是否能保障劳动者的权利。如包工头或车主招用的劳动者,应直接认定为与违法发包的建筑公司或运输公司存在劳动关系,既能有效保护劳动者的权利,也能在一定程度上遏制违法分包和挂靠行为。