劳动专业律师：劳动争议实操指引

上海高院：关于劳动争议若干疑难问题研讨纪要

来源/上海高院

一、劳动报酬相关问题

1、关于病假工资基数如何确定的问题

2003年《上海市企业工资支付办法》规定，病假、加班、事假等工资均适用统一的计算基数，实践中全市法院已对加班工资计算基数作出调整，有观点认为，根据上述计算基数统一适用的原则，病假工资计算基数也应调整。对此，大家认为，首先加班工资系劳动者付出正常劳动而获得的劳动报酬，而病假工资系用人单位给予劳动者的一种福利待遇，两者在性质上有一定差异。其次，2004年《上海市劳动和社会保障局关于病假工资计算的公告》就病假工资计算基数作了特别规定。再次，如对加班工资计算基数与病假工资计算基数适用同一原则，可能导致部分劳动者利用不当手段（如虚开病假单等）获取不当利益。

综上，倾向意见认为，如劳动合同或双方签订的其他协议对病假工资计算基数有约定的，可按双方约定的数额来确定病假工资计算基数，但该约定的计算基数不得低于正常出勤工资（该正常出勤工资应理解为劳动者正常出勤即可获得的可预期收入，不包括一次性或临时性收入）×70%的标准；双方未约定病假工资计算基数的，病假工资的计算基数应按照上述正常出勤工资×70%的标准来确定。

2、关于未安排哺乳时间能否视为加班，用人单位是否需要支付加班工资的问题

女职工休完产假后到公司正常上班，但公司未安排女职工享受每天一小时的哺乳时间，现公司与女职工解除劳动关系，女职工起诉要求用人单位支付每天未享受的1小时哺乳时间的加班工资，实践中对公司是否应支付该加班工资的问题未形成统一意见。1990年《上海市女职工劳动保护办法》第15条和2012年施行的《女职工劳动保护特别规定》第9条仅规定“授乳时间及在本单位内授乳往返时间，应算作劳动时间”、“用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳女职工安排1小时哺乳时间”，但未规定女职工未享受1小时哺乳时间的视作加班。同时，女职工享受的产后1小时哺乳时间在性质上属于劳动保护。

倾向意见认为，女职工未享受1小时哺乳时间的不属于加班，其要求用人单位支付加班工资的诉请不予支持。

3、关于劳动者持欠条要求用人单位支付劳动报酬利息的诉请是否支持的问题

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第3条“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理”的规定，

倾向意见认为，虽拖欠劳动报酬的基础法律关系是劳动争议纠纷，但只要用人单位对欠薪事实无异议且出具书面欠条，原劳动法律关系就已转化为一般民事欠款纠纷。故劳动者持欠条直接到法院起诉，要求用人单位支付所拖欠的劳动报酬，应依照普通民事诉讼程序进行审理。如用人单位在欠条上写明支付劳动报酬的期限和相应利息的，法院可判决支持劳动者要求支付劳动报酬利息的诉请。如用人单位在欠条上仅明确支付劳动报酬期限但未约定支付利息的，法院可判决不支付利息；但如用人单位未按约定期限支付劳动报酬，劳动者因而要求用人单位支付逾期付款利息的，法院应予支持。

二、劳动合同解除相关问题

1、关于用人单位是否可以劳动者不愿补签无固定期限的书面劳动合同为由单方解除劳动关系，若解除是否需支付经济补偿金的问题

目前审判实践对于用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同，被视为已订立无固定期限劳动合同，后劳动者不愿补签书面劳动合同，用人单位是否可以此为由单方解除劳动关系，如可以解除，是否需要支付经济补偿金等问题分歧较大。

倾向意见认为，根据《劳动合同法》第14条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。这种法律拟制的无固定期限劳动合同，仅对劳动合同的期限进行了确定，但未对其他劳动合同权利义务进行书面约定。《劳动合同法实施条例》第7条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，并应当立即与劳动者补订书面劳动合同。可见，即使双方订立了法律拟制的无固定期限劳动合同，双方仍需补签书面劳动合同，补签书面劳动合同既是用人单位的法定义务，也是劳动者的法定义务。对于除劳动合同期限以外的劳动合同内容，双方应按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定。如用人单位已履行了诚实磋商义务，就补订无固定期限劳动合同提出了相对较为合理的条件（该合理性的考量可适当参考同岗位、同工种或自用工之日起一年内形成的事实劳动权利义务或其他合理性因素进行综合判断），但因劳动者个人主观原因不愿签订书面劳动合同的，用人单位可以解除劳动合同，并支付劳动者经济补偿金。

2、关于法院是否允许劳动者在诉讼过程中将原仲裁申请的经济补偿金变更为赔偿金的问题

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应告知当事人可以变更诉讼请求”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第6条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”的规定，法院审理范围并不当然局限于裁什么审什么。劳动者无论主张经济补偿金还是主张赔偿金，其诉请均基于用人单位解除劳动合同这一相同的民事行为产生的不同法律后果，经法院释明后应允许当事人变更诉讼请求。同时，如不允许当事人变更诉请，一方面可能导致当事人的诉请无法获得司法救济，另一方面也可能浪费有限的司法资源。

综上，倾向意见认为，劳动者在劳动仲裁中主张支付经济补偿金，但在诉讼阶段又要求变更为支付赔偿金的，一审法院在向劳动者充分释明经济补偿金和赔偿金的法律性质、法律规定适用的情形及其法律后果后，劳动者仍要求将诉请变更为支付赔偿金的，应予准许。

不受劳动关系保护的四类劳动者

一、“在校生”兼职

案例

小李为全日制在读硕士研究生，读书期间，一直在一家教育培训机构任兼职语文老师。后双方发生纠纷，小李以教育培训机构未与其签订书面劳动合同为由提起劳动仲裁、诉讼，要求教育培训机构支付未签订劳动合同的二倍工资赔偿。结果是，小李主张的“劳动关系”未被仲裁机构及法院采信，索要二倍工资也未获得支持。

法官释法

本案中，小李虽年满十六周岁，符合建立劳动关系的年龄条件，但小李在教育培训机构担任语文老师期间同时具有“在校学生”身份，工作活动属于脱产学业外的兼职性质。因此，在校学生在外兼职、为完成学校安排的社会实习、自行从事的社会实践活动等，一般无法被认定为劳动关系。

二、退休人员“返聘”

案例

老林为一家企业的技术人员，在年满六十周岁时办理退休手续并开始享受养老保险待遇。因企业技术改革需要，老林被返聘成为技术总监。此后，老林以企业未向其支付平日延时加班工资、未安排其职工带薪年休假等为由提起劳动仲裁、诉讼，但均因双方间不构成劳动关系而未获得支持。

法官释法

  劳动合同法规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。且相关司法解释明确规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向法院提起诉讼的，法院应当按劳务关系处理。

  因此，在返聘期间，老林仅能与用工单位建立劳务关系，而老林主张的加班费及职工带薪年休假均是劳动者基于劳动法、劳动合同法所享有的权益。此种情况下，法院建议返聘人员与用工单位订立书面劳务协议，对劳务报酬的标准、计算方式等问题作出明确约定，以避免维权无据。

三、协议承包

案例

刘某经人介绍与一国企后勤部门订立三年期保洁与垃圾清运协议。三年后，企业未与刘某续签协议。刘某提起劳动仲裁、诉讼，主张双方间存在劳动关系并要求企业支付劳动合同到期终止未续签的经济补偿金，但因双方间不构成劳动关系未获支持。

法官释法

  本案中，双方所签订的协议并未在名称上明确为“劳动合同”，而根据协议内容看，双方间的法律关系也并非劳动关系，更接近于承揽合同关系，即承揽人按照定作人的要求，以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同关系。因此，刘某不能依据劳动法、劳动合同法等法律主张经济补偿金。

四、“家政服务员”

案例

徐某经私人介绍，到王家担任“家政服务员”。双方口头约定，徐某需工作六个月，工作期间无双休日及法定节假日。六个月后，徐某向王家提出，要求王家支付双休日及法定节假日加班费。双方协商未果，起诉到法院，但法院没有支持徐某的诉讼请求。

法官释法

  依照劳动法、劳动合同法的相关规定，我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、国家机关、事业单位、社会团体可以与个人建立劳动关系。因此，在法律层面上，“自然人”无法成为劳动法意义上的“用人单位”。

  本案中，徐某提供劳动的对象为“王家”，即自然人主体，所以，王家无法成为劳动法上的“用人单位”，双方也就不存在法律意义上的“劳动关系”。

  法官介绍，根据以上案例，特殊“劳动者”应仔细辨认与单位发生的纠纷是否属于法律意义上的劳动争议纠纷。如纠纷性质并不属于劳动争议纠纷，则无需向仲裁机构提起仲裁申请再以同样理由诉至法院，这样，不仅浪费了时间、精力，又增大了维权成本，也不会得到满意的结果。

  法官建议，这种情况下，当事人可以以侵权、合同违约等案由直接向法院提起民事诉讼。