担保行为的风险与和防范

有抵押担保也并非万无一失!!

没有丰富司法实践的人往往习惯性地认为，债权有充足土地使用权或者房产所有权抵押担保的，自己的债权就有保证。即使债务人到期不还本付息，还有实现抵押权可以保证债权的实现。

但在司法实践中，债权即使有抵押担保，在执行程序中也未必能够得到顺利实现。

一、抵押物租赁在先，抵押在后，抵押权不能对抗租赁权

依据《物权法》第一百九十条：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

但能够对抗抵押权租赁关系的认定，必须是有效合同加实际占有使用。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条：承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。

二、抵押权不能对抗工程款优先权

房地产开发企业在开发商品房期间，为筹集资金，可能会将在建工程抵押给银行，以获得银行贷款。然而在司法实践中，银行在主张对抵押物实行优先受偿期间，往往存在诸多争议，如在建工程施工方主张对在建工程款有优先受偿权。依据《合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

三、抵押权法律上可以执行唯一住房，但实践操作异常困难

依据《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第一条：对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。

第二条：人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。上述宽限期届满后，被执行人仍未迁出的，人民法院可以作出强制迁出裁定，并按照民事诉讼法第二百二十六条的规定执行。

由此可见，即使是被执行人的唯一住房，抵押权人也可以通过人民法院对该唯一住房进行强制执行。但在法院的执行活动中，执行法官对唯一住房普遍具有畏难情绪，消极对待抵押权人的执行申请。导致抵押权人的权利要从判决文书上的纸面权利，实实在在的变为经济利益的过程很复杂。

四、已为债权设定抵押的财产但被其他债权人申请法院先行查封，抵押权实现非常困难

在抵押人对外负债较多的情况下，抵押物被其他债权人申请法院多轮查封的情况也较常见。实践表明，虽然抵押物被先行查封对抵押权人的优先受偿权不会造成实质不利影响，但会使抵押权人丧失对抵押物的优先处置权，增加抵押物的处置时间及成本，最终影响到抵押权的顺利实现。

1.抵押物可以被其他法院查封，实体权利不受影响。

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称《执行规定》）第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”。

2.其他债权人申请查封抵押物的法院与抵押权人诉请执行的法院不一致的，由先查封的法院主持而非抵押权人诉请执行的法院（执行中住所地或财产所在地法院均可管辖）。

在首先采取查封等措施的法院对相应的债权纠纷未经审理、判决并进入执行程序的，抵押权人的抵押权难以实现，而此进程抵押权人无法控制。

《执行规定》第90条规定：被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。第91条规定：对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。

3.抵押物的评估价值与最终变现价值往往存在一定差距，当查封财产的市场价值本身不能满足本案债权的清偿要求，先行查封法院基于本位主义的考虑，对查封财产不予处理。

当抵押物的变更价值仅能满足或部分满足抵押权人的优先受偿权的情况下，先行采取查封措施的债权人预计变现后已无剩余或所剩无几，往往会向抵押权人提出给予其适当清偿份额作为处置抵押物的条件，否则就怠于处分，采用“拖”字战术，由于轮候查封能否及何时生效、到期抵押权等优先受偿权何时实现，均取决于查封法院何时行使其处置权，查封财产迟迟不处理必然会危害到轮候查封债权人、抵押权人的利益，抵押权人为使自己的利益更快实现，不得不向债务人的其他债权人妥协，从清偿份额中拿出一部分分给他人，使抵押权人的优先受偿权难以及时充分的实现。

4.抵押物被先行查封后，排除抵押权人与抵押人协议方式处置抵押物的方式。

根据《物权法》第195条的规定，抵押权人实现抵押权的方式有两种，即与抵押人协议处置（折价或拍卖、变卖）或通过申请法院处置（拍卖或变卖）。物权法更尊重当事人之间的意思自治，在抵押人配合的情况下，通过协议处置比通过法院处置的效率要高，而且处置成本相对较低。如果抵押物被其他债权人申请法院查封后，依据查封的法律效力，抵押权人通过与抵押人协议处置抵押物的行为无效，只能通过法院处置途径才能实现抵押权。

5.抵押人为逃避债务履行，钻法律的空子，与其有关联的企业虚构债务，恶意诉讼，申请当地法院首先对企业的核心财产（包括抵押财产）进行查封，抵押人的关联企业申请对抵押人的财产查封后，或者怠于及时行使债权或人为将债权诉讼过程复杂化，或者通过关联企业与抵押人和解的方式达成还款期限很长（如5-10年）的还款协议，约定在还款协议未履行完毕前不解除对财产的查封，以此来对抗抵押权人行使抵押权，使抵押权人的优先受偿权无法有效实现。

五、房地产市场大幅下滑，即使是三折抵押率也无人接盘

债权人抵押债务人或第三人的不动产是为了担保债权金钱的实现，而非去成为抵押不动产的产权人。当房地产市场价格不断持续走高时，抵押物由于在升值，抵押权人在处置该抵押物时会有人愿意接盘，而会适当忽略该抵押不动产的位置及商业环境。

但当房地产市场出现疲软，即使降低价格也不会有人去参加竞拍，最后流拍导致债权人成为了产权人。

综上，不动产抵押对于债权的实现并非万无一失。

担保会都有哪些法律风险

【导读】：在生活中，能够作为债务担保的人，不是出于亲人就是出于朋友，而对于那些替他人做债务担保的人，对自己应承担的法律风险又缺乏了解。一旦债务人无法履行应尽的还款义务，担保人不得不以自己的资产为朋友还债，更有甚者，甚至会因担保而倾家荡产。因此，提醒各位在担保前，考虑一下自己是否有能力承担担保责任，承担担保责任是否对家庭有重大影响，别到时卖房为朋友还债，那就可悲了。

1、为朋友提供担保，当朋友不能如期还款，担保人应怎样承担责任?

　　按照我国现行法律规定，担保责任分为一般担保和连带责任担保，一般担保是指在债务人通过诉讼仍不能承担债务时，担保人应当承担担保责任;连带担保责任是指，债权人可以直接要求债务人和担保人任何一方承担责任，不受债务人有无能力的限制。

小案例：

  老张借款100万，老吴作为朋友为老张提供担保，借款到期后，老张没有能力还贷，法院判决老吴承担连带清偿责任。最终老吴被迫卖房替老张偿还本金及贷款利息、以及债权人实现债权的费用共计120余万元。

2、担保人承担担保责任后，其受到的损失应得到怎样的赔偿?

　　无论是一般担保责任还是连带担保责任，担保人在承担担保责任后，可以向债务人进行等额的追偿来弥补自己的损失。

3、如当担保人好意提供物保，而债务人和债权人却恶意窜通侵吞担保物，此种情形下担保的效力如何?担保人的权益该如何保护?

　　按照《担保法》第30条的规定，“主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使担保人在违背真实意思的情况下提供保证的。担保人不承担担保责任”这种情况下，担保合同无效，并且担保人不需要承担担保责任。

4、担保一定要签订书面合同吗?

　　在一般情况下，担保需要签订书面的保证合同，但是在司法实践中，担保在没有签订书面合同的情况下，仍然可能产生担保的效力，一般是指在主合同中包含担保条款，或者合同的落款处有担保人的签字纳印等等，或者其他的担保人认可的书面方式。

5、当债务人到期不能清偿债务，担保人的责任范围包括哪些?具体的保证责任该如何确定?

　　按照《担保法》21条的规定，“保证担保的范围包括主债权及利息 、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”按照上述法律规定，如果合同有约定的依照约定确定保证责任范围，合同没有约定的可以按照法律规定来确定。

6、担保人承担的担保责任是否有期限?如果让担保人无限地承担担保责任似乎不公平?提供担保的保证期间应如何确定?保证期间的届满，会产生何种法律效力?

　　保证期限属于担保法中非常复杂的一项法律制度，按照现行担保法的规定，担保期限按照合同约定以及法律规定，主要如下：担保期限有约定的按照合同约定，没有约定的按照法律规定为6个月，约定不明的担保期限为2年，担保期限届满后担保人将不再承担担保责任。

　　在法定或约定的保证期间内，如果债权人没有主张保证责任，那么担保人可以免除保证责任。

7、在担保人不知情的情形下，担保的债权债务发生转移，担保人是否仍负有保证责任?

　　如果主债权发生转移，担保人原来的担保范围内继续承担担保责任，但是担保合同有约定，依照约定。如果主债务发生转移，由于担保责任主要是基于一种信任关系，必须要经过担保人的书面同意，担保人才承担保证责任。担保人所担保的债务转移，可能会对担保人造成实际损失，这种情况下未经担保人的同意可以免除担保人的担保责任。

8、什么情况下担保人可以不承担担保责任?

　　按照担保法的规定，以下情况担保人可以不承担担保责任。

　　(一)主合同当事人双方串通，骗取担保人提供保证的;

　　(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使担保人在违背真实意思的情况下提供保证的。

　　担保的初衷是为了保证债权人债权的顺利实现，但是如果作为担保关系中的当事人不注意把握风险的规避，也可能会招致很多的麻烦。

　　担保人需要注意的问题，归纳总结如下：

　　1、注意主合同的效力;

　　2、审查债务人的偿债能力;

　　3、注意担保的金额、担保范围，以及担保方式;

　　4、主要担保期限问题;

　　5、在允许的情况下尽量让债务人提供反担保。